靖国参拝訴訟における大阪高裁判決（平成１７年９月３０日）・福岡地裁判決（平成１６年４月７日）は、「原告には法的利益がないとして訴えを棄却したにもかかわらず、参拝行為の違憲性を判断した判決手法」を採りました。

この判決手法に対して、多くの批判がなされています。そこで、その批判は妥当なのか？　について検討してみたいと思います。




１．１つ目は、「この判決は結局は請求を棄却したのに、違憲判断を示すことは『憲法判断回避の準則』に違反しており、許されない」という批判です。

これと同趣旨のものとして、「余計な判断を付け加えることは裁判判決としてあるまじきことで、裁判官の政治的な発言に等しい」（渡辺洋三「法律時報３９巻８号」（１９６７年）３２頁）とか、「主文に影響しない憲法問題を理由欄に書くのは『蛇足』であり、越権の違法がある」（井上薫判事）という批判があります。

これらの批判は、要するに最高裁・下級審問わず傍論を付け加えることは許されないというものですが、この批判は妥当でしょうか？



この批判に対しては、次の３つの反論があります。


（１）　まず、憲法判断回避の準則を原則的に肯定しつつ、憲法判断を行うかどうかは裁判官の裁量に委ねられるという「緩やかな肯定説（憲法判断裁量説）が通説であり、小泉首相による靖国参拝は、憲法判断回避の準則を適用すべきでない典型的なケースにあたるから、批判は妥当でないといえます。

これは、以前「大阪高裁は違憲判断をしてはいけなかったのか？」というエントリーで書きましたので、詳しくはそれをご参照下さい。


（２）　また、芦部信喜「憲法訴訟の理論」（昭和４８年）４１３頁では、朝日訴訟事件大法廷判決（昭和４２年５月２４日）が「なお念のために」付加した憲法判断の当否について、

「『少なくとも最高裁が、その事件の内容の重要性なり、法解釈ないし判例の統一の必要性に応えて、憲法判断を念のため付加すること自体は、まさに最高裁の政策的考慮にもとづく憲法判決の１つの方法として、場合によってはむしろ積極的に是認すべきではないか』と考える。最高裁にこの種の傍論を付加することを許さないような憲法訴訟の法理は存在しないし、傍論に展開された憲法判断が一定の政治的な意味ないし影響力をもつからといって、そのこと自体を非難するのは違憲審査権そのものを否認する（つまり、憲法判決はすべて多かれ少なかれ裁判官の政治的発言であるという事実を認めない）にひとしいからである。」

と述べています。

このように、傍論を付加する判決の形式を「裁判判決にあるまじきことで、裁判官の政治的な発言に等しい」という批判は妥当でないといえます。


（３）　さらに、渡辺康行「『国家の宗教的中立性』の領分」ジュリスト１２８７号６５頁～によると、

「裁判所が国家賠償訴訟おいて、訴えを棄却しながら違法性を認める判断をすることも、少なくない。例えば、最高裁は監獄法施行規則旧１２０・１２４条にかかる事件において、規則が委任の範囲を超えて無効であるとの判断によって、幼年者との接見を許さない拘置所長の処分を国賠法上違法としながらも、過失はないとして請求を棄却したことはよく知られている。…
　裁判所が上記の最高裁判決のような仕方で国賠法による『制裁機能・違法行為抑止機能・違法状態排除機能』を果たそうとすることは、行政法学においても積極的に評価されている。
　また、非嫡出子の住民票続柄記載にかかる事件の東京高裁判決…に関しても、『被告行政主体の側は上訴ができなくなり、原告が上訴しない限り上級審の判断が得られなくなる』という状態が生じた。しかし、『国家賠償の行政権統制機能をそもそも果たし得ないことに比べれば、より小さい問題』と評されていた。
　このような国賠法に関する裁判例や行政学の議論状況からしても、福岡地裁の判断は特異なものということではない。」

としています。
要するに、傍論での憲法判断は、行政学上、違法行為抑止機能・行政権統制機能を果たすものとして積極的に評価されており、特異な裁判例とは評価されていないということです。


（４）　このように「最高裁・下級審問わず傍論を付け加えることは許されない」という批判は妥当ではないと考えます。




２．２つ目の批判に移る前に、民事訴訟法の問題である上訴について、確認しておくことにします。

（１）　松本博之＝上野泰男「民事訴訟法」（第４版）（平成１７年）６９１頁を引用すると、

「控訴審判決が確定すると、自己に不利な判決効が生じることになる当事者に上告の利益が認められる（ただし、判決理由中の判断には既判力が生じないから、控訴審判決の理由にだけ不服があっても、上告の利益は認められない。最判昭和３１．４．３…）。しかし、原判決に対し上告の利益があっても、それだけでは上告権は基礎づけられない。上告審は法律審として、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令違反だけを上告理由とし（３２５条１項・２項）、その主張がない上告は不適法として却下されるからである（３１５条・３１６条参照）。しかも、現行民事訴訟法は、最高裁判所の負担軽減のため最高裁判所への上告を制限し、最高裁判所への上告権は、上告理由のうち、憲法違反または絶対的上告理由を主張するときに限り認められる（３１２条１項・２項。…）。」

としています。
ここで確認しておくことは、上告が認められるには、憲法違反の主張だけでは上告できず、上告の利益が必要であるということです。そして、上訴の濫発を防ぎ、上訴審の処理の迅速を維持するため、判決理由中の判断の不服を理由とする上訴は認められないということです。


少し重複しますが、憲法学者である野坂泰司「岩手靖国訴訟最高裁決定」法学教室１３７号（１９９２年）９５頁～では、

「１９９１年（平成３年）３月２１日仙台高裁…は…「上告人らに上告の利益を肯認すべき理由は全く見当たらないから、本件上告は、その利益を欠くものとして明らかに不適法であり、かつ、その欠缺は、補正することのできないものである」として、上告を却下した。
　一般に上訴が適法として認められるためには上訴の利益、即ち原判決に対する不服の利益の存在が必要とされる。而して、右不服概念については、いわゆる形式的不服説に立って、裁判の既判力が生じる判決主文に対する不服についてのみ上訴の利益を認め、既判力が生じない判決理由中の判断に対する不服については上訴の利益を認めないのが判例・通説である。以上の考え方を前提とする限り、原判決の理由中の憲法判断に対する不服のみを根拠に上訴を認めることは困難であると思われる。その意味では、仙台高裁による上告却下決定は、裁判所としてごく通常の判断をしたものということになろう。これに対して被告側は特別抗告を申し立てたが、最高裁はこれを不適法として却下した。」

としています。


（２）　この２つの引用からすると、民事訴訟法学及び憲法学上の通説・判例は、判決理由の不服は憲法判断であるか否かを問わず、傍論か否かを問わず、判決理由中の不服については、上告の利益が認められないということです。

言い換えると、「傍論だから上告の利益がない」のではなく、「判決理由中の判断についての不服だから上告の利益がない」のです。

なお、上告の利益についての民事訴訟法自体の議論は、もう少し細かくなるのですが、その点はここでの本題に影響しないので、省略しています。