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2006/10/18 [Wed] 06:46:45 » E d i t
10月17日の報道によると、柳沢伯夫・厚生労働相は17日の閣議後会見で、現在は代理出産禁止の方針をまとめている厚労省の報告書にとらわれずに、見直しも含めて再検討することを明らかにしました。この報道についてコメントしたいと思います。


1.まずは新聞報道から。

(1) 毎日新聞(平成18年10月17日夕刊9面)

「孫」代理出産:厚労相、禁止を再検討

 長野県のクリニックで祖母が孫を代理出産していた問題で、柳沢伯夫・厚生労働相は17日の閣議後会見で、現在は禁止の方針をまとめている厚労省の報告書にとらわれず、見直しも含めて再検討することを明らかにした。厚生科学審議会は03年に代理出産を罰則付きで禁止すべきだとの報告書をまとめているが、柳沢厚労相は「当時に比べ(代理出産に)賛成する世論もみられる」と話し、報告書にとらわれず、見直しも選択肢に入れた議論をする必要性を示した。また、厚労省だけでなく政府全体で検討する考えも示した。

 また、長勢甚遠法相は17日の閣議後会見で、民法の親子法制の見直しを求める声が出ていることに触れ、「どのような検討をするか官邸や厚労省と相談したい」と述べた。一方で法相は、代理出産を認めるかどうかといった医療法制が決まらない段階で民法を見直せば混乱を招くとの認識も示した。【玉木達也、森本英彦】

毎日新聞 2006年10月17日 東京夕刊」



(2) 読売新聞(平成18年10月17日夕刊1面)

「代理出産禁止」見直しも 厚労相、法整備含め検討

 長野県下諏訪町の諏訪マタニティークリニックで、祖母が孫を代理出産したことについて、柳沢厚生労働相は17日の閣議後会見で、現在は禁止の方針を定めている代理出産に関し、その見直しも含めて再検討を始めることを明らかにした。今後、法務省も含め、政府全体で検討する。

 代理出産には、代理母に妊娠や出産に伴う危険を負わせるという批判や、代理母が生まれた子供を手放さないトラブルが起きる可能性が指摘されている。そのため、厚労省の厚生科学審議会が2003年、妻以外の女性に出産を依頼する代理出産を罰則付きで禁止する報告書をまとめたが、その法制化を目指す議論は止まっている。日本産科婦人科学会は同年、代理出産を禁止する指針を定めた。

 柳沢厚労相は「(代理出産を)支持する世論もみられるようになった」と指摘。「学会の方針を法律で固定化するのではなく、もう少し違った形の方向を探っていく」と述べ、禁止の方針の見直しを含め、その法整備も視野に検討することを明らかにした。

 また、議論の場については、「親子関係など身分の問題もあるので、厚労省だけではなく政府全体として検討する」とした。


◆「国の考え早急に」…産科婦人科学会

 柳沢厚労相が、代理出産禁止の方針について再検討を始める考えを示したことについて、日本産科婦人科学会倫理委員長の吉村泰典慶応大教授は17日、「いいことだ。国として早急に考えをまとめてほしい」と語った。

 諏訪マタニティークリニックで明らかになった新たな代理出産に関連し、同学会は16日、「代理出産を認めるか否か、代理出産で生まれてきた子供をどう守るかといった重要な問題に関して、学会で結論づけるレベルを超えており、国としての早急な対応が望まれる」との見解を発表していた。

(2006年10月17日 読売新聞)」



2.長野県下諏訪町の諏訪マタニティークリニックで、祖母が孫を代理出産したことが明らかになったことから、実際上、代理出産が日本でかなり実施されていることが明らかになりました。
そのため、政府としても、日本で実施している代理出産についてどうするのか、いよいよ決定する必要が出てきたと判断したようです。


この報道の大きなポイントは2点だと思います。

1つは、

「厚生科学審議会は03年に代理出産を罰則付きで禁止すべきだとの報告書をまとめているが、柳沢厚労相は「当時に比べ(代理出産に)賛成する世論もみられる」と話し」た

という点です。
要するに、従来と異なり、代理出産に賛成する意識が増えて立法をする上での状況が異なってきたこと、代理出産を肯定する国民の声を、政府が無視しないで対応することを確約したことです。

もう1つは、

厚生科学審議会の報告書や「「学会の方針を法律で固定化するのではなく、もう少し違った形の方向を探っていく」と述べ、禁止の方針の見直しを含め、その法整備も視野に検討することを明らかにした。」

という点です。
要するに、従来、代理出産を罰則付きで禁止する方向での法制化を予定していたが、代理出産に賛成する意識が増えたことから、罰則付きでの代理出産禁止の立法化を変更し、代理出産を認める立法へ変更することを表明したわけです。




3.この政府の方向転換表明は、行政の方針と司法(裁判)とは別個のものとはいえ、向井夫妻の代理出産事件の訴訟への影響は大きいと思います。


(1) 向井夫妻の代理出産事件は、ネバダ州裁判所が実親子関係の成立を認めた命令(裁判)の効力を民事訴訟法118条により日本でも認めるのか、すなわち、外国判決の承認の問題です。その118条の検討の中で一番問題になったのは、この事件に関するネバダ州裁判所の裁判の効力を日本で認めると、民事訴訟法118条3号の「公序」に反するのかどうかです。

この「公序」の具体的な判断枠組みとしては、東京高裁決定によれば、「民事訴訟法上、日本の基本的価値や秩序に混乱をもたらさないなどの条件を満たせば日本で承認される」との基準を示しました。
その具体的基準はともかく、一般論としては、118条3号の「公序」は、民法90条の「公序」より狭く、内国強行法規、例えば、物権、親族相続の規定に抵触する外国法でも、必ずしも118条3号の「公序」に反しないと理解されています。
言い換えると、民法90条の「公序」に反しない場合や、日本法の法秩序ではおよそ認められない場合(例えば、懲罰的損害賠償)以外の場合であれば、民事訴訟法118条3号の「公序」に反しないわけです。


政府は、代理出産禁止の方針を見直して代理出産を認める方向への検討を明言しました。ということは、日本において実施する代理出産は、民法90条の「公序」に反すると言い辛くなり、日本法の法秩序ではおよそ認められない場合である、とも言い辛くなったのです。

民事訴訟法118条3号の「公序」の判断については、一般的には、<1>外国判決を承認・執行した場合に内国でもたらされる結果の異常性・重大性、<2>事案と内国の牽連性の強さ、の両者を衡量して行うとされています(本間=中野=酒井「国際民事手続法」(2005年、有斐閣)191頁)。
要するに、仮に日本法で認められていなくても、事案の性質上、日本においても認める牽連性が強ければ、認められるのです。向井夫妻の代理出産の場合、双子は向井夫妻の両方とも血縁関係があり、日本で夫妻の子と認められないと、双子は法律的に受け入れる国がなく、子の福祉の観点からは、日本においても認める牽連性が強い事案なのです。
民事訴訟法118条3号の「公序」については、当該外国判決をわが国においても有効な判決として取り扱った具体的結果が、わが国の私法秩序の基本を乱す結果となる場合には、承認しないことを意味しています(石川明・小島武司編著『国際民事訴訟法』145頁)。そうすると、元々母子関係を定める明文もなく、代理出産を禁止する法律もなく、政府は、代理出産禁止の方針を見直す方針なのですから、代理出産を予定した親子関係法秩序が確立しておらず、また、外国で実施した代理出産や日本で実施した代理出産自体を是認するのではなく、個別事案において外国で生まれた子と遺伝上の母との母子関係を認めるだけなのですから、日本法の法秩序の基本を乱すとは言えないのです(平成20年1月22日削除及び修正)。

そうすると、118条3号の「公序」に反するという判断は困難になったといえるのです。許可抗告の行方如何を問わず、出生届を受理するよう命じた、東京高裁決定が維持される可能性が非常に高くなりました。



(2) なお、許可抗告をしているので、今後、最高裁の判断があるのか不明ですが、最高裁は、政府が立法を予定している場合、是非を枠付けするような判断・立法の方向性を決定するような判断(判決)をすることを嫌います。立法問題は第一義的に国会の立法裁量によるべきものであって、裁判所が関与すべきではないからです。要するに、最高裁としては、是非を明言せずに立法政策によると判断(判決)をするわけです。

なので、立法問題になっている代理出産について、最高裁が、民法90条の「公序」に反するとか、日本法の法秩序ではおよそ認められない場合と判決を行うことは、考え難いのです。日本において実施する代理出産は、民法90条の「公序」に反するとか、日本法の法秩序ではおよそ認められない場合と判決を行うと、日本における代理出産を禁止するという方向性を決定付けてしまうからです。

元々、政府が日本において代理出産を認める方向での立法へ変更したことを表明したのですから、ますます裁判所が、民法90条の「公序」に反するとか、日本法の法秩序ではおよそ認められない場合との判断を行うことは、非常に考え難いです。



(3) こうしてみると、向井夫妻の代理出産事件と、長野県下諏訪町の諏訪マタニティークリニックで祖母が孫を代理出産した事件は、政府の方向転換の表明を導き、結果として、今後の裁判の方向性を決定付けました。近時の代理出産事件の影響は、非常に大きかったといえます。




<10月20日追記>

向井夫妻の代理出産事件の東京高裁決定について、誤解している方が思っていたよりかなり多いことを知り、多くの読者がいる幾つかのブログにTBしました。


<10月22日追記>

「ふたつとない日常」さんの「2006年10月21日:代理出産はエゴイズムの固まりだ……反対の立場より(その3・結)」は代理出産反対派ですが、色々と興味深い記述が多いです。2点だけ言及しておきます。

1つは代理出産を認める場合の条件です。

 「・生まれた子は分娩した者を実母として戸籍を作成する

依頼者(卵提供者)を実母として戸籍に記載してはならない。
AIDによる子は、父と遺伝的つながりを全くもたないが、父の実子として戸籍に入る。もし遺伝的つながりを主として親子関係を規定するなら、AIDのケースと矛盾する。
また、依頼者を実母と記載すると仮定すると、分娩者は戸籍に一切記載がないことになり、将来的に依頼者と分娩者の間にトラブルが発生した場合、代理出産の事実関係を確認する証拠に欠ける可能性がある。」


代理出産を認めておきながら、卵子提供者を実親子と扱わないという処理は、実質的に代理出産を否定したのと同じです。そういう立法にすると一貫性に欠けるように思います。

AID(夫でない提供者の精子を用いる非配偶者間人工授精)の場合、妻が婚姻中に懐胎した子だから、形式的には夫の子という推定が働きますが(民法772条1項)、夫の精子が利用されていないことは明らかです。だからといって、第三者が親子関係を争うのは妥当ではありません。
そこで、多数説は、AIDについて夫婦の合意の下に実施しているので、子の出生前ですが、夫は嫡出性の承認(民法776条)をしたものとして扱い、否認権を失うと解釈されています(二宮「家族法」185頁)。
もちろん、夫の同意がなかったら、夫からの嫡出否認が認められます(大阪地裁平成10年12月18日判決)。なお、精子提供者は、法律上の親子関係から一切排除され、任意認知も強制認知も認められないとされています(二宮「家族法」185頁)。

このようにAIDは特殊な扱いをするので比較しづらいですが、結局は夫の同意がないと、血縁主義(民法725条参照)に従うのですから、代理出産を認めるなら、AIDと同様に、代理出産も血縁主義に従って実親子関係を決定するのがスジだと思います。

理由として、

「依頼者を実母と記載すると……分娩者は戸籍に一切記載がないことになり、将来的に依頼者と分娩者の間にトラブルが発生した場合、代理出産の事実関係を確認する証拠に欠ける可能性」

を挙げています。これは、戸籍制度にどこまで身分関係を記載するかの問題ですね。色々な情報を載せると国家にとって管理しやすいですが、プラバシーを侵害するおそれがあります。この国家管理を好ましいと思うかどうかの価値観の違いによる問題だと思います。私は、依頼者と分娩者の間のトラブルは、代理母契約上の問題であり、本来当事者間で解決するべき(裁判所の関与もありえます)であって、代理出産という高度なプライバシーは戸籍に載せるべきではないと思います。
(追記:近親婚の禁止(民法734条~736条)の観点からすると、戸籍には、代理母よりも血縁関係者が出ていた方がいいと思います)


もう1つは向井夫妻の事例への評価です。

 「法的に向井夫妻のケースを認める、つまり実子として認める判例を作ると、こういった流れに歯止めをかけられくなり、むしろ国内で頼むより海外で頼むほうが早いし実子にできるから都合のいい話じゃないか、ということになってしまう。最高裁が問題ある判決を出さないことを祈りたい。」


としています。「ふたつとない日常」さんの気持ちとは異なり、政府が代理出産禁止の方針を見直す方向なのですから、裁判所が代理出産禁止を明示すると政府としては困ってしまいます。

元々、日本民法の解釈自体が直接問題になったわけではなく、外国判決の承認(民事訴訟法118条)の問題であることからしても、向井夫妻の事例は東京高裁決定が維持される可能性が高いと思います。

テーマ:社会ニュース - ジャンル:ニュース

コメント
この記事へのコメント
解り易い解説有難うございます
はじめまして 今回の許可抗告の行方を見守っている者です。
こちらに来て、初めて混乱した一連の騒動の真実の姿が判りました。有難うございます。
東京高裁決定が維持される可能性が高まったこと、嬉しく思います。

ですが、もし、最高裁が代理出産の是非判断を立法府に回し、東京高裁決定が維持され、民訴法118条の適用が是とされたとします。
もしそうなった場合の仮定の話で恐縮ですが、その場合、民訴法118条を失念した昨年の大阪高裁決定について、これを是認できるとして維持した最高裁決定との整合性はどうなるのでしょうか?
再審請求は大変に難しいと聞いていますが。
2006/10/18 Wed 19:41:52
URL | Canon #yYfDAmAg[ 編集 ]
>Canonさん
はじめまして、コメントありがとうございます。

>こちらに来て、初めて混乱した一連の騒動の真実の姿が判りました
確かに、「混乱した一連の騒動」ですね。本当なら、混乱を招かないように、マスコミが的確な報道をすればよかったんでしょうね。

もし的確な報道をしていれば、大分違った状況であったと思います。
外国判決の承認制度は、法的には単に裁判を承認するだけですが、各国の価値観・宗教観の違いを背景にして成立した、日本と異なる法律・裁判を受け入れることを意味します。いわば、日本人が異文化をどれほど受け入れる度量があるのかという問題であるといえると思います。
代理出産を認める外国判決を認める度量がある人が多いのか少ないのか、今の日本人はどうなんでしょうね?


>もし、最高裁が代理出産の是非判断を立法府に回し、東京高裁決定が維持
>され、民訴法118条の適用が是とされたとします
>民訴法118条を失念した昨年の大阪高裁決定について、これを是認できる
>として維持した最高裁決定との整合性はどうなるのでしょうか?
>再審請求は大変に難しいと聞いていますが。

仰るとおり、整合性が問題になりますね。
簡単に言えば、最高裁は「(結論は)是認できる」とだけしか判断を示していませんから、最高裁は「事案が違うから、整合性に欠けることはない」というような判示をするだけでしょうね。
「事案が違う」というのは、向井夫妻の場合(東京高裁決定の事案)と、50代夫婦の場合(最高裁決定の事案)とでは、向井夫妻の場合は卵子提供者は向井亜紀さんですが、50代夫婦の場合は夫婦とは別の女性が卵子提供者である点で違います。

この「違い」は、言い換えると、向井夫妻の場合は、夫婦共に子供と血縁関係があるので、実子といえるのに対して、50代夫婦の場合は夫人の方は子供との血縁関係がないので、夫人との関係では実子といえません。
この「違い」(=夫人との血縁関係の有無)があるから、整合性に欠けるところはないとなるとは思います。

ただ、大阪高裁決定は、全然、民訴法118条の判断をせずに結論を出しているのですから、そんな判例を維持させたままでいいのか、非常に疑問に思います。
特に、日本で代理出産をした場合ではなく、外国判決の承認の問題であることを考えると、卵子提供者の違いという点だけで、民訴118条の「公序」に反するとして、外国判決の承認を否定するのはかなり苦しいです。なので、個人的には、大阪高裁決定・最高裁決定は結論としても妥当でなかったとは思っています。

もし万が一ということになりますが。
最高裁が、大阪高裁決定を原審とした最高裁決定が妥当でなかったと判断した場合には、判例変更した旨を明示することになります。
そうなると、再審で争うまでもなく、行政の側は、最高裁の判断を尊重して、50代夫婦(大阪高裁決定の事案)の子供を、50代夫婦に問い合わせをして同意を得た上で、戸籍上、実子としての扱いに訂正すると思います。
2006/10/19 Thu 17:03:41
URL | 春霞 #Gu2JBjds[ 編集 ]
ご返事有難うございます
再審でなく判例変更というのも有り得なくはないんですね。
少し安心しました。
色々と深い問題があり、事の推移を見守りたいと思います。
これからもROMさせて頂きます。是非、解説を宜しくお願い致します。
楽しみにしています。
有難うございました。
2006/10/19 Thu 19:05:46
URL | Canon #yYfDAmAg[ 編集 ]
TBありがとうございました。
いつもとても丁寧な報道・判例紹介と解説ありがとうございます。すばらしいですね!以前から参考にさせていただいてまして、もう少し自分のブログが充実してきたらTBさせていただくつもりでした^^

私もごく最近になって書かせてもらってますが、メモをまとめきれず途中です。現在は、根本的な代理出産の不都合ないし特徴しかかけておらず、それをふまえた実体法・手続法との関係を主軸とする展開部分に着手できていません。私の場合は、最善なのは国内の代理出産についての法規制は当初の方針通り全面禁止、認めるとすれば、代理母を1人とするサロゲートマザーのみという考え方をしています。この辺りの理由なども今後(時期はずれになるかもしれませんが)書いていくつもりでいます。

先日の厚労相発言については、ちょっと違う捉え方をしていまして、あの発言はちょっと時期尚早だったんじゃないか、そもそもああいうことは良いことなのかな?と疑問に思っています。もし、司法に干渉するような含みがあるとすればなおさら・・・

最高裁での決定はあくまでも法整備のされていない現行法を前提として、裁判官の目から見た国民のコンセンサスの可能性(特に母子関係の認定について)、現行の下ではなお代理出産は国外でなされることが多いので(高裁決定の考え方だと)国籍や母子関係の認定が外国法ないしは外国裁判に依存しかねないことなどから手続的な論点を目標としつつ、その前提に「母子関係」の認定に対する考え方はどうあるべきかというところも問題になると思っています。そして、結論的には「分娩の事実」という解釈自体の変更はないのではないかという風に考えています。

高裁決定の勘違いというのは、たぶん、それが手続的な争いであって、代理出産の是非が事件になっているのではないという趣旨なのかと思いました。そうであれば私もそのとおりだと思います。

タレント夫妻の高裁決定が形式的には行政上の争いに過ぎず、マスコミの取り上げ方もあって、それが代理出産の是非という“そもそも論”の部分で世論が盛り上がっており、許可抗告の問題とは厳密にはかみ合わないとも言えそうですが、許可抗告に対する最高裁の決定は母子関係の認定基準に関する判断を含むと思われることもあって、間接的に代理出産の是非という問題に司法の考え方を聞ける場面でもあると考えています。

2006/10/20 Fri 10:06:54
URL | Nation Max #adH9BBck[ 編集 ]
>Canonさん(2006/10/19(木) 19:05:46へのお返事)
再びのコメントありがとうございます。


>再審でなく判例変更というのも有り得なくはないんですね。

(再審の事由)
民事訴訟法第三百三十八条  次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。
一  法律に従って判決裁判所を構成しなかったこと。
二  法律により判決に関与することができない裁判官が判決に関与したこと。
三  法定代理権、訴訟代理権又は代理人が訴訟行為をするのに必要な授権を欠いたこと。
四  判決に関与した裁判官が事件について職務に関する罪を犯したこと。
五  刑事上罰すべき他人の行為により、自白をするに至ったこと又は判決に影響を及ぼすべき攻撃若しくは防御の方法を提出することを妨げられたこと。
六  判決の証拠となった文書その他の物件が偽造又は変造されたものであったこと。
七  証人、鑑定人、通訳人又は宣誓した当事者若しくは法定代理人の虚偽の陳述が判決の証拠となったこと。
八  判決の基礎となった民事若しくは刑事の判決その他の裁判又は行政処分が後の裁判又は行政処分により変更されたこと。
九  判決に影響を及ぼすべき重要な事項について判断の遺脱があったこと。
十  不服の申立てに係る判決が前に確定した判決と抵触すること。
(2項以降省略)

民訴118条の問題を失念しているので、この再審事由のうち9号の「判断の遺脱があった」が問題となるとは思います。

ですが、「判断遺脱の有無は判決理由から認定されるが、判断が示されていれば、たとえ、誤った判断であっても判断の遺脱とはならない」(大審院昭和6年6月27日)(斉藤秀夫編「注解民事訴訟法(7)(昭和56年、第一法規)25頁)とされているので、酷くおかしなようでも、再審は難しいと思います。やはり、あり得るとしたら判例変更した旨を明示するんでしょう。


>これからもROMさせて頂きます。是非、解説を宜しくお願い致します。

今後の動向など、色々と解説していくつもりです。ROMと言わず、遠慮なく、感想、批判賛同、ご質問などなどして下さい。


>楽しみにしています。

ありがとうございます。
2006/10/20 Fri 21:55:35
URL | 春霞 #Gu2JBjds[ 編集 ]
>Nation Maxさん
はじめまして、コメントありがとうございます。

>以前から参考にさせていただいてまして、

ありがとうございます。これからも宜しくお願いします。


>もう少し自分のブログが充実してきたらTBさせていただくつもりでした^^

ご遠慮なくTBして下さい。


>私もごく最近になって書かせてもらってますが、メモをまとめきれず途中です

代理出産問題で検索しているうちに貴ブログを発見し、何度か拝見させて頂いています。続きを楽しみにしています。


>私の場合は、最善なのは国内の代理出産についての法規制は当初の方針
>通り全面禁止
>この辺りの理由なども今後……書いていくつもりでいます。

なるほど。立場を異にするのですね。私は、生殖補助医療(人工生殖)問題については、一貫して、生殖に関する自己決定権(リプロダクション)、言い換えれば「選択の自由を認めよ!」が根拠ですから、代理出産肯定派です。

Nation Maxさんが「代理出産禁止という形で自己決定権を厳しく制限する理由はなぜか」というあたりまで書いて頂けると、嬉しいのですが。


>先日の厚労相発言については、
>あの発言はちょっと時期尚早だったんじゃないか、そもそもああいう
>ことは良いことなのかな?と疑問に思っています。
>もし、司法に干渉するような含みがあるとすればなおさら・・・

時期尚早だという批判もできますね。ただ、一般市民の一大関心事ですから、政府としては素早い態度表明をする必要があると判断しただけだとは思います。政府の対応を知ることが出来たので、一般市民側としては、良いことだと思います。


>最高裁での決定はあくまでも法整備のされていない現行法を前提として、

その点は、Nation Maxさんの仰るとおりです。もちろん、最高裁でこの事件の裁判を行うとすればですが。

ただし、単に、現行法だけで判断するのではなく、裁判所は政府の見解や立法の動向に配慮した判決をするのが、通常であるといっていいと思います。

例えば、嫡出でない子の相続分差別の規定(民法900条4号但書)の合憲性について、最高裁平成7年7月5日大法廷決定は、相続分などは立法裁量であって、裁量の限界を超えていないので、憲法14条に違反せず合憲としました。これは、嫡出でない子の相続分差別を廃止するという立法動向があったから、判断を差し控えたと言われています。
……未だに廃止を含め何も改正されていないので問題であるとは思います。しかし、立法問題となっている以上、立法の方向性は、国民の代表者たる国会が決定すべきであって、裁判所が先に口を出すことは差し控える態度が好ましいので、仕方がないとは思います。

このように、裁判所は(政府の見解や)立法の動向に配慮した判決をするのが、通常であるとすると、政府が立法の方針を表明すると、裁判所は判断し易くなりますので、かえって安心できると思います。


>その前提に「母子関係」の認定に対する考え方はどうあるべきかという
>ところも問題になると思っています。

そうですね。「母子関係」の認定の判断もするかどうか……。それを明確にすると裁判所の判断が分かって良い面があるとは思います。

…ですが、どうでしょうね。もし裁判所の判断が、政府が代理出産を認める方向での立法方針と違ってしまうと、政府の方は、無視もできないし、ひどく戸惑うでしょう。
そういうことが容易に想定できますから、裁判所としては、「母子関係」の認定は立法裁量だと判断するしかないと思いますけどね。


>そして、結論的には「分娩の事実」という解釈自体の変更はないのではないか

東京高裁決定は、「民法の解釈上,抗告人らを本件子らの法律上の親ということができない」と判示していますから、変更はありませんでした。

ですが、政府が代理出産禁止の方針を見直しましたから、それに異を唱えるわけにもいかず、最高裁では…やはり立法裁量に委ね、判断は差し控えると思います。
2006/10/21 Sat 20:15:32
URL | 春霞 #Gu2JBjds[ 編集 ]
興味深い記事をありがとうございます
春霞様、拙文をとりあげていただき、ありがとうございます。
法的な件には全くの素人ですので、このように分かりやすく書いていただき、興味深く読ませていただきました。特に民事訴訟法118条については、大変勉強になりました。

自分自身は代理出産反対の考えですが、代理出産によって救われる人が現にいることも承知しております。しかし、代理出産によっては全く救われない不妊者がたくさんいることも気がかりです。自分は本当はそちらのほうが気になっています。

立法も司法も現在動いていますから、いずれ日本としてはなんらかの結論が出るのでしょうが、その部分は専門家に任せて、その後、代理出産が認められたとして、国内の動向がどのようになっていくのかも興味深いです。
最も考えられそうなのは、脳死移植のように、認められはしたが意外と条件が厳しく、数は思ったほど増えない、という状況ではないかと思っています。
2006/10/22 Sun 15:58:23
URL | あずみ #AzUIhxBM[ 編集 ]
>あずみさん
はじめまして、コメントありがとうございます。
まずは、あずみさんのご意見に反対するTBを送りまして、大変失礼致しました。

>法的な件には全くの素人ですので、このように分かりやすく書いて
>いただき、興味深く読ませていただきました。

え! 戸籍やAIDに関する記述など、とても素人とは思えません。代理出産についての議論は、肯定否定ともに感情論に終始する方が多いのですが、戸籍のあり方やAIDにまで言及していて素晴らしいと思います。


>最も考えられそうなのは、脳死移植のように、認められはしたが意外と
>条件が厳しく、数は思ったほど増えない、という状況ではないかと
>思っています。

日本産科婦人科学会監事の荒木勉氏のコメントを聞くと、厳しい条件になりそうです。荒木氏の意見が通ったら、実質禁止の立法になりそうです。
そうなったら、あずみさんが仰るように「数は思ったほど増えない」でしょうし、実質禁止になったら、外国へ行って代理出産する夫婦が増えそうです。
2006/10/22 Sun 19:08:59
URL | 春霞 #Gu2JBjds[ 編集 ]
おはようございます。久しぶりに来ました。ほんとうに記事も運営も丁寧なブログですね。

自己決定権については、決して無制限のものではないという前提で考えています。どうも最近の日本は感覚もアメリカ人的になりすぎていて、それは最終的にはアメリカのような混沌とした社会への入り口のような気がしてなりません。とりあえず自由と自己主張は事実上無制限に認めたうえで、その不都合はすべて事後救済・事後対応にしてしまう方向に向かっていて、右から左、左から右へとちょっと極端なぶれ方をしているように思えます。社会主義的になってもいけないですが、自由も無制限になっていくと結局は社会としては幸せでなくなっていくんじゃないかと。その辺の舵取りを[立法←→行政]←司法という形で司法も立法・行政とは独立した地位において民意を反映している存在として、きちんとストッパーとして働く必要はあるだろうと。

お返事を見て、

相続分差別規定の合憲性は比例原則違反が問われたものと思いますが、代理出産問題と対比すると、逆に比例原則に対する立法裁量の問題に過ぎなかったともいえて、その意味で審査されうる裁量の範囲も違ってくるんじゃないかなとも思いました。それと、やはり立法裁量(もちろん行政裁量についても)が広範に認められるものだとしても、その限界付けは司法の役割だと思いますから、裁判所が立法や行政の動向を尊重するというのは、あくまでも司法のチェッカーとしての立場が前提となると思ってます。う~ん、裁量を主張したことで司法の領域が狭くなるという影響はそれほど大きくないのではないかと(まあ、そうであってはいけないという思いがあるからなのかも知れませんが)。司法と政府見解が対立したので立法的に解決したという事例もありますから。

誤解があったらすいません。

>裁判所が先に口を出すことは差し控える態度が好ましいので

一般論として同感です。が、個人的な感覚なんですが、最近はスピードばかりがもてはやされて司法の低下することを懸念している私としては、どうも政府、たとえば先日の厚労相の発言のようなものが大衆迎合的な雰囲気に見えてしまい、場合によってはそれが司法に対する事実上の圧迫としての趣旨にもなるとすると、いささかフライングではないかなと思っているんですよね。硬直的な司法も良くないと思いますが、そのゆり戻しの過程で逆に安易に難しい問題は裁量の尊重として処理してしまうようなことがあるとかなり問題だと思いますし。

ただ、たしかにすべてバランスの問題ですし、代理出産を制度化する法制を憲法問題として構成するよりも、それを禁止する法制を憲法問題とする方が構成されやすいという点からも、その分野での裁量が広く認められる結果になることはあるかも知れないですね。

母子関係の認定基準については深く掘り下げて触れて最高裁で触れて欲しいなと思います。個人的にはそこをはずしたままでは済まされないだろうとも思いますし。

形式的には行政事件に過ぎない今度の抗告事件では、「分娩の事実」という基準をどうするのか注目したいです。実質判断しないで、結論だけ示されると残念ですね。
2006/10/27 Fri 09:25:11
URL | Nation Max #-[ 編集 ]
>Nation Maxさん
コメントありがとうございます。

>自己決定権については、決して無制限のものではないという前提で
>考えています。
>最近の日本は感覚もアメリカ人的になりすぎていて

自己決定権について少し説明します。
自己決定権とは、個人が一定の私的事柄について、公権力に干渉されることなく自ら決定する権利ないし自由をいいます(戸波「憲法」186頁)。

「人権保障の主要な制度目的は、個人の自律、すなわち個人の自由な自己決定を確保することになる。……このことから、人権の中心は個人の『自己決定権』という意味での自由権である」(浦部編「憲法キーワード」26頁)のです。

このように自己決定権は、人権の中心となるほど重要な人権であるので、制約を受けることがあるとしても、制約は最小限度であるべきとなるわけです。特に、生殖に関する自己決定は、社会の基礎的な構成単位である「家族」のあり方に関わるので、より制約は慎重であるべきだと思います。

<追記>
自己決定権とは、分かり易く言えば、自らの生き方を決める権利です。人にとって、最も基本的な自由といっていいでしょう。流されて生きるのも「決めた」ともいえるのでしょうけど、主体的に生きるために「決める」権利ですね。
米国人のように、とまではいかないまでも、日本人も主体的に生きることを選ぶことを考えてもいいと思います。代理出産という選択肢もまた、主体的に生き方を決めることだと思います。


>とりあえず自由と自己主張は事実上無制限に認めたうえで、その不都合は
>すべて事後救済・事後対応にしてしまう方向に向かっていて
>その辺の舵取りを[立法←→行政]←司法という形で司法も
>きちんとストッパーとして働く必要はあるだろう

最近の立法傾向は、原則自由、事後規制がトレンドのようです。最近では、「会社法」がまさにその最たるものです。Nation Maxさんが仰るとおり、不都合はきちんと是正されるように、司法がきちんとストッパーとして働く必要がありますね。


>最近はスピードばかりがもてはやされて司法の低下することを懸念して
>いる私としては、

仰るとおり、やたらと裁判の迅速さ(スピード)を求める一般市民が増え、そういった法律も制定されました。遅すぎるのも問題ですが、スピードを求めた場合の弊害についてはどう考えているのだろうと、思っています。


>どうも政府、たとえば先日の厚労相の発言のようなものが大衆迎合的な
>雰囲気に見えてしまい

雰囲気ですか……。各人の受け取り方は色々あると思います。ただ、代理出産により実子と認めるかどうかなど、身分関係の形成は安定性が求められます。変更するならば、行政側としては、今後の方向性・事前事後の説明は、必至と思えます。


>母子関係の認定基準については深く掘り下げて触れて最高裁で触れて
>欲しいなと思います

Nation Maxさんは、母子関係の認定基準につき、最高裁の判断があることを望んでいるんですね。
新しいエントリーでも触れましたが、家族法に関わる立法の裁量の幅は広く、立法が予定されているので、「母子関係の認定基準については深く掘り下げて」論じるのは……難しいでしょうね。元々、民事訴訟法118条の解釈であって、日本民法の解釈問題ではないので、最高裁が避けた判断をしやすいでしょうし。
2006/10/28 Sat 16:25:52
URL | 春霞 #Gu2JBjds[ 編集 ]
「牽連性」の機能
いつも楽しく読ませていただいています。
わかりやすい説明にいつも感心していますが、民訴法118条3号の「牽連性」についての下記の説明は明らかに誤りであると思われます。この点については、日本との牽連性が弱ければ公序違反にはならず、牽連性が強ければ公序違反になるというのが、ほぼ異論のない解釈です。御説明では、このベクトルが正反対に示されていましたので、老婆心ながら投稿させていただく次第です。


「民事訴訟法118条3号の「公序」の判断については、一般的には、<1>外国判決を承認・執行した場合に内国でもたらされる結果の異常性・重大性、<2>事案と内国の牽連性の強さ、の両者を衡量して行うとされています(本間=中野=酒井「国際民事手続法」(2005年、有斐閣)191頁)。
要するに、仮に日本法で認められていなくても、事案の性質上、日本においても認める牽連性が強ければ、認められるのです。向井夫妻の代理出産の場合、双子は向井夫妻の両方とも血縁関係があり、日本で夫妻の子と認められないと、双子は法律的に受け入れる国がなく、子の福祉の観点からは、日本においても認める牽連性が強い事案なのです。」
2008/01/22 Tue 20:54:29
URL | 秋雨前線 #CeIfeFHM[ 編集 ]
>秋雨前線さん:2008/01/22(火) 20:54:29
ご指摘、大変ありがとうございます。直ちに修正しました。こんなことでは、故澤木敬郎先生に顔向けできませんね。

最高裁がでており、日本学術会議で検討中の現在では、もっと違った説明になるとは思いますが、当時の状況のままで修正してみました。

これからも宜しくお願いします。
2008/01/23 Wed 02:00:32
URL | 春霞 #ExKs7N9I[ 編集 ]
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