１．まず、事件のあらましと、「過失」の有無が問題となった「癒着胎盤」について、簡単な説明を引用しておきます。

「【大野病院事件】　福島県大熊町の県立大野病院で２００４年、帝王切開で出産した女性が死亡。子どもは助かった。県の調査委員会が医療過誤を認める報告書を公表、これが捜査の端緒となり、県警は０６年、子宮に癒着した胎盤をはがす「はく離」を無理に継続し大量出血で死亡させたとして、業務上過失致死などの疑いで執刀した産婦人科医加藤克彦被告を逮捕した。「医療が萎縮（いしゅく）する」と医療界は猛反発、関連学会の抗議声明も相次いだ。第３者の立場で医療死亡事故を究明する国の新組織が検討されるきっかけにもなった。

【癒着胎盤】　母体と胎児をつなぐ胎盤は通常、出産後に子宮からはがれるが、胎盤の絨毛（じゅうもう、細い毛状組織）が子宮筋層に侵入している場合、胎盤が子宮内壁と強く癒着し、胎盤をはがすことが困難となる。出産１万件に１件と言われる疾患で、事前に癒着胎盤の有無や程度を正確に診断することは困難とされ、はがす際には大量出血の危険が伴う。出産経験のある妊婦に多いとされる。」（東京新聞平成２０年８月２０日付夕刊１面）

（１）　捜査の端緒は、あくまで「県の事故調査委員会が医療過誤を認める報告書を公表」したこと、すなわち、福島県の事故調査委員会の報告書が、加藤医師の処置を「判断ミス」としたためであって、患者遺族が捜査の開始を求めたのではないのです。

また、「加藤医師が手術前、態勢の整った病院に運ぶよう助産師から助言されていたことも公判で明らかになった」（読売新聞平成２０年８月２１日付朝刊３面）ことから分かるように（＝分娩前に、助産師が高高度医療施設への転院を加藤医師に提案したが、加藤医師がそれを断ったようであって、患者側が転院を拒絶したのではない）、転医義務（転送義務）違反を疑う理由があったのですから、患者が死亡したという結果の重大性をも考慮すれば、捜査の必要性があったといえます。



（２）　この事件は民事裁判ではなく刑事裁判です。ですから、裁判を起こす、すなわち起訴するのは検察官のみです（刑事訴訟法247条〔国家訴追主義〕）であって、起訴するか否かは、検察官の裁量に委ねられています（刑事訴訟法248条〔起訴便宜主義〕）。ですから、被害者遺族がこの裁判を起こしたわけではないのです。

刑事裁判での訴訟主体は、裁判所・検察官・被告人（弁護人）であって、被害者及び被害者遺族は訴訟当事者ではありません。ですから、患者遺族は、法廷では傍聴席に座るだけであって、参考人として証言する程度しか、訴訟に関与できないのです。

このような刑事裁判の訴訟構造や、先に述べた捜査の端緒からすれば、この事件において、患者遺族が処罰を求め被告人を非難したとしても、それは遺族として普通の行為をしているだけであって、そうした遺族を非難することは、まったくの筋違いということになります。もちろん、遺族が「裁判は不要である、死刑にならなければ私が殺してやる」などとカリスマ被害者のような言動をすれば別ですが。




２．医療過誤事件が刑事事件として立件されるようになった背景は、１９９９年に東京都内の病院で起きた点滴ミス隠し事件などを契機に広がった「医療不信」と、多くの事件で一般化している「犯罪被害者（遺族）の処罰感情」重視の世論です。

　「医療不信の広がりは、横浜市大病院で２人の患者を取り違えて手術した事件と、都立広尾病院で誤って主婦に消毒液を点滴して死亡させ、ミスを隠そうとした事件が９９年に相次いで起きたことが契機になった。

　以後、遺族の処罰感情などを背景に捜査機関が医師個人の責任を問うケースが急増。２００２年には東京慈恵医科大付属青戸病院で、経験のない医師３人が難度の高い腹腔(ふくくう)鏡下手術を行って患者を死亡させる事件も起きた。警察庁によると、警察から検察への送致件数は、９９年の１０件から００年は２４件に増え、０６年には９８件になった。

　捜査とは別に、厚生労働省は０５年９月、病理解剖学などの医療関係者と法律家で構成される医療版「事故調査委員会」を４都府県でスタートさせた。

　こうした状況の中、０６年２月に加藤克彦医師が逮捕された。」（「読売新聞平成２０年８月２０日付夕刊１４面）

（１）　「犯罪被害者（遺族）の処罰感情」重視の世論が、近年の厳罰化をもたらしていることは周知の事実です。ですから、この厳罰化の要請が医療過誤事件に及んだだけのことであって、当然の流れとさえいえるものだったのです。

すでに触れたように、隠蔽行為に対しては、捜査機関は厳しい態度を取っているのが通常ですので、１９９９年に東京都内の病院で起きた点滴ミス隠し事件は、捜査機関側が医療行為に対して監視の目を光らせる契機になったといえます（医師法21条及び虚偽公文書作成・行使罪で、０４年４月に最高裁で有罪確定）。そして、２００２年におきた「青戸病院事件」については、東京地裁は「医師の基本を忘れた無謀な行為というほかない」として業務上過失致死罪につき有罪判決を出しています。このような医療事件の内容は、捜査機関・裁判所側にも医療不信を高めてしまったといえるのです。

また、加藤克彦医師が約１ヶ月間身柄拘束されたことに、医療界側は反発をしたようです。しかし、通常の刑事事件ではさほど珍しいことはなく、医療行為であっても治外法権ではありません。ですから、一般市民の側からすれば、約１ヶ月間身柄拘束されたことに対して、なぜ非難を向けるのか奇異に感じているといのが素直な感覚でしょう。特に、「逮捕されるような悪人は長期間身柄拘束すべき」という世論からすれば、今回の捜査機関の行為は、何ら非難するものではないといえます。



（２）　このブログでは、厳罰化に対しては基本的に批判的な立場ですから、長期間に及ぶ身柄拘束、処罰範囲の拡大傾向に対しては、批判的な立場です。

また、薬害エイズ事件の諸判例（薬害エイズ事件厚生省ルートの東京高判平成17･3･25、ミドリ十字ルートの大阪高判平成14･8･21、帝京大ルートの東京地判平成13･3･28）から明らかなように、行為当時の医学界の認識状況を慎重に見極めながら、被告人の刑事過失の有無を決定するのが現在の裁判所の態度です（医事法判例百選139頁〔町野朔〕）。ですから、今回の事件では、助産師の助言に従って態勢の整った病院に転送するなどといった最善の策をとっていなくても、現在の医療水準では有罪とするのは困難を伴うものでした。

しかし、日本の世論は厳罰化の流れを好ましいとしているのですから、今回の事件は当然の流れといえるものであって、本来、捜査機関に対しては賞賛の声が上がるべきだったのです。また、薬害エイズ事件の諸判例において無罪判決を出した判決（東京地判平成13･3･28）に対して、多くの市民は非難を行っていたのですから、世論は医療事件でも果敢に起訴することを求めていたともいえるのです。

特に、医療事件は、交通事故と異なり、事故か疾患のせいなのか区別がつきにくく、死亡という結果でも医療側にミスがあるとは限らないため、資力と立証能力が乏しい患者にとっては民事責任の追及は困難です。ですから、刑事責任の追及は、（現在のところ）被害患者救済の唯一の道であり、国家権力を背景にした捜査機関が、医療事件につき、積極的に刑事責任追及を始めたことは大歓迎である、とさえいえるのです。

ところが、普段、（ネットなどでは特に）「もっと厳罰化すべき」と唱えている多数の医師たちが、今回の事件につき、一斉に反発したのです。普段は、厳罰化に賛同し、捜査当局がどんなに長期間身柄拘束しようと非難しない読売新聞さえも、「そもそも、医師を逮捕までする必要があったのだろうか。疑問を禁じ得ない」（読売新聞平成２０年８月２０日付社説）と主張するのです。しかし、それでは、今まで唱えていた「被害者感情」重視・厳罰化の要請は一体どうしたのでしょうか？

こうなると、結局は、「自分に及ばない他人事だったから厳罰化を主張したのであって、自分に累が及ぶとなると別である」とか、「医療界が報道機関に対して一斉に非難しており、無罪判決も出てしまったため、医療界におもねる必要があるので、（読売としては）厳罰化の要請は一時黙っておく」というものであって、「厳罰化の要請」は単なる感情論であって自分勝手な言い分にすぎない、と思えるのです。




３．検察側は、業務上過失致死罪（刑法211条1項後段）と医師法２１条違反の罪で起訴しました。起訴事実に関わる規定を引用しておきます。業務上過失致死罪は過失犯であり、医師法２１条違反の罪は故意犯です。

「（故意）
刑法第三十八条
１　罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。
２　重い罪に当たるべき行為をしたのに、行為の時にその重い罪に当たることとなる事実を知らなかった者は、その重い罪によって処断することはできない。
３　法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

（業務上過失致死傷等）
刑法第二百十一条
１　業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金に処する。重大な過失により人を死傷させた者も、同様とする。
２　自動車の運転上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、七年以下の懲役若しくは禁錮又は百万円以下の罰金に処する。ただし、その傷害が軽いときは、情状により、その刑を免除することができる。

医師法第二十一条 　医師は、死体又は妊娠四月以上の死産児を検案して異状があると認めたときは、二十四時間以内に所轄警察署に届け出なければならない。 」

（１）　業務上過失致死罪は過失犯です。

現行刑法は、犯罪行為は故意によるものが原則であることを明らかに、故意のない行為の処罰は例外です。このように、法律上は、過失犯処罰は例外ですが、交通事故が多発するようになり、業務上過失致死傷罪を中心として、犯罪現象としては窃盗罪についで２番目に多い発生率を占める状態であり、事実上は例外とはいえません。（なお、民事責任としては、債務不履行責任〔民法415条〕と不法行為責任（一般不法行為〔民法709条〕・使用者責任〔民法715条〕を根拠に損害賠償を請求できます。これらの責任については、過失責任は例外ではありません。）

刑法２１１条によれば、「業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者」が構成要件です。その実質的内容は、不注意により結果を発生させたことです。すなわち、過失とは、「注意義務」に反することをいうのです。

例えば、ある神社で初詣客が多数見込まれ、その雑踏によって転倒者が続出し多数の負傷者・死者が出ることが予想される場合、あらかじめ警備員を配置し、参拝客を安全に誘導するなどの対策が講じられるべきである。にもかかわらず、なんの措置も講じないで死傷者が出た場合には過失責任が問われて当然です。そこでは、事故の発生することを予見する義務とこの予見に対応して結果を回避する措置を講じる義務に違反することが過失です（最決昭和42･5･25刑集21巻4号584頁＝弥彦神社事件）。

こうして、過失すなわち「注意義務」違反の内容については、次のように説明されています。

　「このように、過失すなわち「注意義務」違反とは、結果の予見可能性があり、結果回避行為が可能であるのに結果を予見せず、または、予見しても適切な結果行為を行わずに結果を発生させたことであるといえよう。そして、予見可能性があれば予見義務があるのは当然であり、回避可能性があれば結果回避義務があるのは当然であるから、結局、過失とは結果の予見可能性があるのに結果回避行為をとらなかったことを意味することになる。それは、事故が起きたとき、何をすればこの結果は回避できたか（結果回避行為）、そのような結果回避措置を当時の具体的状況のもとで行為者に要求できたか（予見可能性）という常識的判断過程に対応するものといえよう。」（西田典之『刑法総論』（弘文堂、平成18年）239頁）

要するに、「注意義務」違反とは、＜1＞予見可能性・予見義務、＜2＞回避可能性・回避義務を内容とし、これらに違反する場合が「過失」となるわけです。



（２）　予見可能性と結果回避可能性について、もう少し詳しく説明を加えておきます。

　　イ：予見可能性については、次の２点を指摘しておきます。

＜1＞予見可能性の対象は、何が起きるか分からないという抽象的な結果では足りず、他方で、結果に至る具体的な因果経過の詳細を要求するのは困難なので、「特定の構成要件的結果及びその結果の発生に至る因果関係の基本的部分」で足りると解するのが判例・通説です（札幌高判昭和51･3･18＝北大電気メス事件）。

また、＜2＞予見可能性は特定の構成要件的結果を対象とした具体的なものでなければなりません。自己の行為から「何か起きるかもしれない」という不特定な抽象的予見可能性では足りないのです。それゆえ、前例のない危険や未知の危険に対する予見可能性は否定されることになります。また、結果発生の確率が低いからといって、予見を困難にするわけではなく、予見可能性がないということにはなりません。例えば、宝くじに当たるのは稀であっても、宝くじに当たるかもしれないことは予見可能であることと同様です（西田典之『刑法総論』（弘文堂、平成18年）247頁〜250頁）。


　　ロ：結果回避可能性については、予見に応じた適切な結果回避行為をとれば結果を生じなかったであろう場合に認められます。したがって、結果を予見し適切な回避行為を行ったが、その時点では、結果回避可能性がなかった場合には、当然に過失が否定されることになります。

例えば、自動車運転者が、夜間、時速約４０キロメートルで走行中、事故と同じ車線を反対側から無灯火で走行してきた車を約８メートルの距離で視認し、とっさに急ブレーキをかけたが間に合わず衝突して相手方運転者を死亡させた場合、事前に徐行義務もなく、前方を注視していても、より早く発見できたわけではないから前方注視義務違反もありません。それゆえ、予見可能となった時点での適切な回避行為は急ブレーキをかけることですが、それでも回避不可能であるときは、当然過失は否定されることになるのです（最判平成4･7･10判時1430号145頁。同旨の裁判例として、千葉地判平成7･7･26判時1566号149頁。西田典之『刑法総論』（弘文堂、平成18年）252頁〜253頁）。

結果回避可能性が必要だとしても、どの程度のものが要求されるかについては議論があります。判例は、「回避することが可能であったという事実については、合理的な疑いを容れる余地がある」（最判平成15･1・24判時1806号157頁）とか、「確実」（最判平成4･7･10判時1430号145頁）といった文言を使い、高度の結果回避可能性を要求しています（山口厚編『ケース＆プロブレム刑法総論』（弘文堂、2004年)29頁以下〔小林憲太郎〕）。これに対して、学説としては、通説は判例と同じく、高度の結果回避可能性を要求していますが、判例・通説と逆に、「結果を回避し得ないことが確実でない限り、処罰してよい」とする危険増加理論も有力に主張されています。もっとも、危険増加理論に対しては、「疑わしきは被告人の利益に」の原則に違反するという批判がなされています。

なお、従来、「信頼の原則」という法理により被告人の注意義務違反を、したがって過失犯の成立を否定していた事案（最判昭和48･5･22刑集27巻5号1077頁）について、最高裁平成15年1月24日判決（判時1806号157頁、判タ1110号134頁）は、信頼の原則を適用せずに、結果回避可能性の欠如により過失犯の成立を否定しています。昭和48年判決との整合性につき、議論がありますが、過失犯の成否につき、（結果回避義務違反の有無でなく）結果回避可能性の判断を重視する傾向にあることは確かだと言えます。



（３）　注意すべきなのは判例の傾向です。結果発生の予見可能性について、それが高度のものであることを必ずしも要求しない判例の立場では（例えば、ホテルニュージャパン事件の最決平成5･11･25）、予見可能性は肯定しやすいため、処罰範囲を限定するうえでは、結果回避可能性・結果回避義務違反の存否をめぐる判断が重要なものになっています（刑法判例百選１〔第6版〕55頁）。

業務上上過失致死罪に関しては、公判で争点となったのは、被告人である産科医加藤克彦さんが＜1＞術前や術中に癒着胎盤の認識はあったのか（予見可能性）＜2＞癒着胎盤ならば、はがさないで子宮を摘出するべきだったのか（結果回避義務）――の２点でした（日経新聞平成２０年８月２０日付夕刊１９面）。これらの検討に当たっては、上記の「過失判断基準」を前提にして行うことになるわけです。




４．なお、医療界からは、「医療事故に刑法を適用するべきではない」との趣旨の主張（加藤克彦医師を支援している上昌広・東大医科学研究所特任准教授の主張）があります。

（１）　しかし、刑法２１１条を見ると分かるように、医療行為について「業務」性を否定する文言はありませんし、医師は刑法の適用除外とするような「身分犯」規定もありません。また、刑事訴訟法において医師といった医療関係者の逮捕要件を限定した規定もありません。もし、捜査機関が、勝手に医療事故については刑法を適用しない旨の運用をすると、なぜ、他の「業務」では刑法が適用されるのか、医療行為だけ特権的地位を得るのは不平等であるとの批判を受けてしまいます。

ですから、法の一般性や法適用の平等（憲法１４条）からすれば、医療行為についてのみ刑事責任の追及を否定することは不可能なのです。（医療界が、業務上過失致死傷罪規定の削除を求めるのなら別ですが、公平を図るために自動車運転過失致死傷罪も削除することになるでしょう。）

確かに、福島県立大野病院の医療事故で医師を逮捕、起訴した判断について、検察幹部らは「捜査で初めて明らかになった部分もある」と評価する一方、医療界からの激しい反発は「想定外だった」と戸惑いを見せています（日経新聞平成２０年８月２０日付夕刊１８面）。しかし、それでも、検察幹部らは、「悪質な事故隠しなどがあれば、独自に捜査して起訴することに変わりはない」（日経新聞平成２０年８月２０日付夕刊１８面）と述べています。現行法からすれば、この検察幹部らの発言はごく当然の発言なのです。

もっとも、刑法などを改正して、医療事故に関しては、業務上過失致死罪の適用を除外するような規定を設けることも考えられます。しかし、医療行為のみを適用除外とする規定は、他の「業務」と異なり、医療行為という「業務」のみ特権的な立場を付与するものですから、平等原則（憲法１４条：法の下の平等）に反するので、まず認めることは困難です。

このように、「医療事故に刑法を適用するべきではない」との趣旨の主張は、現行法のみならず、憲法上も認められないのです。



（２）　「医療事故に刑法を適用するべきではない」との趣旨の主張の奥底には、「医療行為は多少のミスをしても刑事訴追されない」という、特権意識があったのだと思えます。だからこそ、刑事裁判となったことに対して、医療界は猛反発し、過度ともいえる萎縮を生じているのでしょう。「医療過誤訴訟が医療崩壊の原因である」と。

しかし、他に、危険を伴う業務を行っている者たちはもちろん、一般市民の多くは、「医師たちは、同じ業務であっても、いかなる根拠で医療行為のみを聖域にしろと主張するのか。現在の日本社会において、なぜ、医師たちのみ、刑事訴追の免責を受ける貴族のような特権を認めろというのか。患者及び患者遺族は、医療過誤の民事裁判で勝訴することは困難なのに、裁判を起こすことさえも、『医師貴族様』から文句を言われるのか」と不快に思っているのです。

医療関係者が「医療事故に刑法を適用するべきではない」との趣旨の主張を声高に唱え、患者遺族に対して盛んに誹謗中傷を行っている現状を見ると、「医療界の一部は、他の業務者や一般市民の冷ややかな感情をいまだに理解しようとしてしない」と、思えてならないのです。

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